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Notion de dirigeant de fait et action en comblement du passif

Une SARL est mise en liquidation judiciaire. Face à l'importance du passif, le liquidateur poursuit son gérant et son directeur commercial en responsabilité pour insuffisance d'actif. Des fautes de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif sont reprochées au premier en qualité de dirigeant de droit et le second en tant que dirigeant de fait.

Il sont tous les deux conjointement et solidairement condamnés à verser 250 000 € au titre de l'insuffisance d'actif et chacun à une interdiction de gérer de 10 ans. A tort, pour la Cour de cassation. Deux raisons à cela.

Le directeur commercial n'était pas dirigeant de fait

Pour retenir la responsabilité du directeur commercial, la cour d'appel avait considéré qu'il avait agi comme un dirigeant de fait en lieu et place du gérant de droit qui lui avait en réalité laisser les rênes de la société. En effet :

-il résultait du rapport de l'administrateur qu'il n'avait jamais rencontré le dirigeant de droit, lequel n'était jamais intervenu dans la gestion de la SARL ;

-ce même rapport relatait un entretien avec le comptable et le directeur commercial faisant ressortir que ce dernier assurait de fait les fonctions de dirigeant, dans la mesure où il gérait la partie commerciale de la société ainsi que la recherche, le développement et la communication de l'entreprise ;

-l'administrateur précisait également dans son rapport avoir reçu un courrier du gérant de droit selon lequel il avait toute confiance en son directeur commercial concernant la bonne marche de l'entreprise et qu'il le déléguait pour le représenter dans certaines affaires commerciales et administratives, le dirigeant de droit précisant que son engagement auprès d'une autre société en tant qu'employé grevait sa disponibilité pour la SARL ;

-le gérant de droit a été absent à tous les stades de la procédure.

Censure de la Cour de cassation, qui apprécie très strictement la notion de dirigeant de fait. Selon elle, ces motifs sont impropres à caractériser l'accomplissement en toute indépendance par le directeur commercial d'actes positifs de gestion et de direction de la SARL excédant ses fonctions.

Le gérant et le directeur commercial n'étaient pas responsables des faits reprochés

Parmi les fautes retenues pour condamner les deux hommes, figurait la non-reconstitution des fonds propres pour répondre aux besoins en fonds de roulement de la société.

Censure de la Cour de cassation : l'absence de régularisation effective, dans le délai légal, ne peut être imputée qu'aux associés et non aux dirigeants, auxquels il ne peut être reproché que leur abstention de convoquer les associés afin qu'ils se prononcent sur les conséquences de cette situation.

cass. com. 24 janvier 2018, n° 16-23649 ; c. com. art. L. 651-2 et L. 223-42

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